当代调解的新理念与新思维

湘潭大学副校长、教授 廖永安

 

在全面深化多元化纠纷解决机制改革的时代背景下，应当顺应世界调解的发展潮流，树立和实践新理念与新思维，实现中国调解的现代转型和创新发展。

 

“诉讼爆炸”是当今世界范围内的普遍社会现象，寻求诉讼外的替代性纠纷解决方式已成为西方国家“接近正义”运动的第三波浪潮。我国正处于社会转型关键期，社会矛盾化解压力前所未有，建立诉讼与非诉讼相衔接的多元化纠纷解决机制，已成为司法供给侧改革的重点，被誉为“东方经验”的调解是多元化纠纷解决机制中最为重要的一环。然而，调解在我国所遭遇的误解也是最多的，不少学者从“诉讼中心主义”思维出发，为调解贴上了“和稀泥”、“二流司法”、“法治对立物”等诸多负面标签，反对调解尤其是诉讼调解的声音仍然存在。这种认识理念的存在，在某种程度上阻滞了当代调解的形成与发展。在全面深化多元化纠纷解决机制改革的时代背景下，应当顺应世界调解的发展潮流，树立和实践新理念与新思维，实现中国调解的现代转型和创新发展。

 

一、从利益对抗体到利益共同体

 

纠纷源自于当事人之间的利益失衡，诉讼意味着当事人之间的利益对抗，判决则意味着法官的利益平衡。近些年来，我国民事诉讼体制逐渐向当事人主义模式转变，其核心理念就是要充分利用双方当事人的对抗和竞技来发现案件真实。以民事诉讼制度的脊梁——证据制度为例，其举证、质证、认证等程序的进行都是建立在法官中立、当事人对立的基础之上。通过形成当事人之间的利益对抗体，并利用这一对抗体去充分挖掘过去的案件事实。而诉讼中的利益对抗往往会使当事人陷入“零和游戏”的困境，增加了诉讼成本，造成了诉讼迟延，不利于交易关系的维持和市场贸易的增长。与此不同，当代调解的理念是努力挖掘纠纷当事人之间的共同利益，积极打造矛盾纠纷当事人的利益共同体，而非对抗体。实践中，调解员在调解过程中的核心目标是如何在纠纷当事人对立的背后去挖掘他们的共同利益，进而打造双方共赢的空间，并以此实现双方合意解决纠纷之目的。而且，当代调解与民商事法律鼓励交易的精神内涵十分契合，是对未来可期待利益的再生产过程，能够有效促进市场交易的效率。因此，如果说诉讼的理念是形成纠纷当事人之间的“利益对抗体”，那么调解的理念则是形成纠纷当事人之间的“利益共同体”。

 

二、从静态利益观到动态利益观

 

民事诉讼以诉讼标的为基础展开，其所秉持的是一种单一静态利益观，而当代调解倡导的则是多元动态的利益观。根据民事诉讼的“处分原则”和“辩论原则”，诉讼关注和解决的是当事人诉争之内的利益，而这种利益是既定且单一的。如此单一静态的利益观，显然无法适应社会转型时期纠纷当事人利益诉求日趋多元化的需要。当代调解则以维护多元动态利益为理念，不仅着眼于物质利益，还着眼于非物质利益；既关注诉争内利益，又关注诉争外利益；既重视眼前利益，更重视未来利益。在如此多元利益诉求的交织下，诉讼因受诉讼法理和程序制度的限制，较难满足当事人在现实纠纷中的多元利益诉求。相比而言，当代调解的原则和方式较为灵活和开放，其在解决诉争内利益的同时，可以兼顾诉争外利益、间接利益、长远利益的维护。

 

三、从切片式思维到综合性思维

 

当代调解与诉讼在解决纠纷中重要差别在于两者的思维进路不同。诉讼因受诉讼标的理论的影响，在解决纠纷时运用的是切片式思维，将纠纷切成若干个事实碎片，运用三段论规则对过往纠纷予以“非黑即白”的裁断。具体而言，是将当事人所争议的民事权利义务关系从纠纷所涉及的整体社会性事实及其所关涉到的其他社会连带关系中抽离出来，在既定的规范视野之下寻求纠纷解决的结果。根据传统诉讼标的理论，诉讼标的指涉的是纠纷当事人争议的法律关系，一个争议的法律关系就构成一个诉，多个争议的法律关系则构成多个诉，一个独立的诉就可以构成一个独立的案件。民事诉讼以“切片式”思维为指引，法官只能就每一个独立的争议法律关系作出裁决，否则即构成诉讼突袭。而当代调解在“合意主义”的指引下，采用的是一种综合性思维，其将若干个相关联争议的法律关系合并一起来加以思考。综合性思维在化解矛盾纠纷的过程中主要表现为：将纠纷解决置于经济、法律、道德、习惯、心理、社会等多维视野之中，综合考察纠纷性质、纠纷起因、矛盾程度等因素，注重思维视角的多维性、方案选择的多样性、手段运用的灵活性、利益调整的全面性等，以实现真正的案结事了。

 

四、从向后看思维到向前看思维

 

当代调解异于诉讼的另一特征在于，其秉持的是着眼于未来的向前看思维，而诉讼则是着眼于过去的向后看思维。还是以民事诉讼证据制度为例，法官通过证据去发现过去的案件事实，诉讼实际上就是历史事实回溯的过程，面向的是过去已发生的客观案件事实。不管是职权主义模式，还是当事人主义模式，其目的就是通过证据去发现法律真实，然后根据过去的案件事实作出法律权利义务的判断，具有明显的向后看思维。当代调解则不然。无论是传统的人民调解，还是行政调解、行业调解、商事调解等，都潜藏着着眼于未来的向前看思维。以熟人社会中的民间纠纷为例，俗语云：“远亲不如近邻”，而“近邻”二字中蕴含着诸多未来利益。和睦的邻里关系更有利于各方的身心健康，有利于社会关系的和谐。因此在邻里纠纷的化解中，往往不能只拘泥于既定利益争端的化解，还应关注邻里之间未来关系的维护。商事调解更是如此，因其与商业活动密切相关，故而必须遵守商事规律。商事规律的本质在于追求利益，举凡商业交易皆旨在追求利益的最大化，而利益最大化又有赖于未来长远利益与可期待利益的最终实现。商事调解的向前看思维要求，纠纷化解不应止步于眼前纠纷的化解和当前利益的恢复，而应着眼于未来，采取“做大蛋糕”而非“切分蛋糕”的方式寻找纠纷双方新的利益增长点，促成新的合作方案，使纠纷消弭于互利共赢的长期合作之中。

 

总而言之，民事诉讼是以形成纠纷当事人之间的“利益对抗体”和以化解“单一静态利益”为理念指引，进行诉讼模式、诉讼结构和诉讼程序的构造。而当代调解则是以打造纠纷当事人之间的“利益共同体”和化解“多元动态利益”为指向，以实现纠纷解决效果的最优化。诉讼与调解之间，无优劣之分，二者皆有其各自的作用空间和功能优势，都是构建现代法治的重要方式。全面深化司法改革，在不断完善诉讼制度的同时，不应忽视当代调解的型塑与发展。而只有破除旧理念的束缚，调解的未来发展才有更为坚实的思想理论基础，调解的制度设计才能更加科学可行。

 

（原文链接：http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2017-06/16/content_126651.htm?div=-1）