新类型“网店代运营”案件入罪问题探析

浙江省杭州市人民检察院 鲍键 沈佩颖

 

网店代运营是网络信息时代的一个新兴行业。当前我国网店代运营市场需求大、准入门槛低，平台发展参差不齐，存在监管难度大、容易被不法分子利用等问题。为规范网络交易秩序，促进网店代运营行业的良性发展，本文以下就该行业可能涉及的刑事法律问题进行探讨。

 

一、代运营平台虚构服务事由涉嫌诈骗类犯罪

 

现阶段代运营平台以提供服务为由骗取他人钱款的案件频发,虽然代运营平台的诈骗手段不尽相同，但行为人对涉案款项具有“非法占有的主观目的”这一犯罪构成要件是相同的，因而传统的审查经验和方法在此类案件中仍可适用。同时,在认定该罪时,应注意以下问题:

 

1.被害人范围的认定。代运营平台以互联网为经营载体，具有客户人数多、分布范围广的特点。同时，针对客户的不同需求，代运营平台提供的服务不尽相同。因此，在认定代运营平台实施诈骗行为的前提下，不能简单地将该代运营平台下所有的客户均认定为诈骗活动的被害人，而应根据平台与客户的具体服务内容及实际服务情况进行判断。

 

2.具体罪名的适用。代运营平台涉嫌诈骗类犯罪，具体是适用诈骗罪还是合同诈骗罪存有一定争议。对此，可以从两个角度考量：首先，明确犯罪主体。我国刑法规定，诈骗罪只处罚自然人，而单位和个人均是合同诈骗罪的适格主体。因此，在认定此类代运营平台具体应适用罪名前，应当按照最高人民法院《关于审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》的规定，审查认定平台是否属于刑法意义上的“单位”。其次，明确侵犯的法益。诈骗罪侵犯的是单一客体，即公私财物所有权，而合同诈骗罪侵犯的是复杂客体，除公私财物所有权外，还侵犯了市场经济秩序及国家对合同的管理制度。若认定平台系自然人犯罪，应从代运营平台与客户之间签署的合同是否破坏市场经济秩序的角度进一步审查。

 

二、代运营平台组织虚假交易涉嫌非法经营罪

 

在代运营平台的经营项目中，“炒信”、“刷单”类的网络虚假交易业务深受推崇。所谓网络虚假交易，主要是指行为人为获取虚假交易数据、虚假商品声誉、虚假商家信用而实施的虚假交易流程、伪造物流、资金流等行为。此类行为可能涉嫌非法经营罪。在认定该罪时，应特别注意以下问题：

 

1.行为的合法性。具体从两方面进行判断:一是经营内容的合法性。虚假交易数据、虚假商品声誉和商业信誉均属于虚假信息。代运营平台有偿组织他人通过炒信提供虚假交易信息及评价的行为符合《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，具有违法性。二是经营主体资格的合法性。依据《国务院互联网信息服务管理办法》第三条、第四条规定，代运营平台在其组建的网站、通讯群组发布炒信信息或者授权他人在平台上发布炒信信息的，在审查其违法性时,应先审查该网站、通讯群组是否通过发布信息谋取利益，进而审查其是否按照规定进行备案或者获得经营许可。若不符合上述管理规定，则应认定具有违法性。

 

2.行为是否扰乱市场秩序。“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中的第七条从“非法经营数额”及“违法所得数额”两个角度，对明知是虚假信息，通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序的行为按非法经营罪定罪处罚的立案标准作了规定。这亦可作为判断代运营平台组织网络虚假交易行为社会危害性及扰乱市场秩序严重程度的标准。

 

三、代营运平台组织虚假宣传涉嫌虚假广告罪

 

网店代运营平台的一项重要业务是对电商平台、产品的推广及营销，有的代运营平台以网络虚假交易的方式提高电商平台或产品的销量和评价，并以该虚假的信用进行相关宣传,此行为涉嫌虚假广告罪。具体分析如下：

 

1.网络虚假交易行为与虚假广告具有相似性。“广告是传播商品和劳务信息的一种方式”。网络信用的本质亦是提供、传播有效商品或服务的信息，与广告的本质特征相一致。而虚假广告与虚假网络信用一样，以文过饰非的方式营造虚假的正向宣传效果。《网络交易管理办法》明确禁止以虚假交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉的行为，同时规定上述行为按照有关虚假广告行为进行处罚。可见，网络虚假交易行为与虚假广告行为被视为手段相似、危害性相当的不正当竞争行为。

 

2.以虚假广告罪定罪具有可行性。我国刑法规定，广告主、广告经营者、广告发布者可以构成虚假广告罪，但未明确自然人能否构成此类犯罪。随着互联网技术的发展和普及，国家工商总局出台的《互联网广告管理暂行办法》认可了自然人作为广告发布者的主体身份。职业“刷手”是虚假交易记录及信誉评分数据的直接制造者，上述数据一经形成就产生对信誉体系的公示效果，实际相当于对外宣传的广告。因此，在代运营模式下，若支付报酬要求刷单的电商及具体从事虚假交易行为的“刷手”对虚假交易信息用于虚假宣传的事实主观明知，则可以认定广告主、广告发布者均构成虚假广告罪,从而实现对代运营活动中各相关主体刑事责任的全面评价。

 

(原文链接：http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2017-05/17/content_125568.htm?div=-1)